Elemento Subjetivo del Injusto

Concepto de Elemento Subjetivo del Injusto o del Ilícito

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Así como el dolo es el elemento fundamental de la tipicidad subjetiva de los delitos dolosos, el error (de tipo) lo es el de los imprudentes. El elemento subjetivo del injusto es un requisito intencional distinto del dolo que describe igualmente el tipo delictivo y que se exige de forma adicional a la intención (elemento psíquico requerido por el tipo delictivo).

Pero la tipicidad subjetiva de los delitos dolosos no se agota en la constatación de que la conducta histórica concreta colma los elementos del dolo (conocimiento del riesgo). Eso sucederá allá donde la tipicidad subjetiva no prevea más elementos subjetivos que el dolo. En algunos casos, el propio tipo, en su faceta interna incluye otros elementos de carácter subjetivo. En la doctrina penal se entiende por elementos subjetivos del injusto aquellos requisitos de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos.

El tipo delictivo contiene siempre, además de elementos objetivos, algún elemento subjetivo, normalmente el dolo, pero en algunos delitos basta con la falta del cuidado debido, la imprudencia, elementos que determinan el desvalor subjetivo de la acción, sin el cual no hay infracción de norma alguna y por ello no habrá antijuridicidad, injusto. No obstante, la doctrina más tradicional considera que dolo e imprudencia son elementos de la culpabilidad.

Por ejemplo, el ánimo de lucro define el hurto, entre otros elementos: la apropiación dolosa de cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño no constituye todavía hurto (art. 234 CP español, por ejemplo), pues el tipo exige además que tal apropiación se haya realizado con ánimo de lucro. El ánimo de lucro es un «elemento subjetivo del injusto» o ilícito, o con más precisión, del tipo o de la tipicidad. Dicha exigencia de ánimo de lucro permite distinguir del hurto algunas apropiaciones de bienes que tienen por finalidad, no apropiarse la cosa, sino gastar una broma al propietario, por ejemplo, por lo que se reintegra lo sustraído al día siguiente; o impedir su uso, por lo que se esconde la cosa en la propia casa del propietario, por ejemplo. Como se percibe, se trata de un elemento de la tipicidad del delito de hurto; a su vez, posee carácter subjetivo, anímico, describe una finalidad, una peculiar intencionalidad (entre otras muchas, las SSTS de 31 de enero de 2007; de 28 de noviembre de 2007; de 29 de octubre de 1997).

En otras palabras, es un elemento anímico específico distinto del simple dolo en cualquiera de sus formas (o de la imprudencia), requerido adicionalmente por un tipo de injusto; son, por tanto, elementos subjetivos específicos del tipo, que se denominan también, desde la perspectiva de la antijuridicidad, elementos subjetivos del injusto o del ilícito.

No son escasos los supuestos en los que el legislador ha incluido elementos subjetivos en los tipos. El ánimo de lucro es uno de ellos, que prolifera en delitos patrimoniales y contra el orden socioeconómico (hurto, estafa, defraudaciones…). Pero es llamativo que se exija también en delitos como la extorsión o el robo, pues dichos tipos exigen ya violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, por lo que requerir en tales casos además ánimo de lucro puede resultar superfluo (¿quién va a apoderarse con violencia de un bien mueble de la víctima si no es para lucrarse con él?). En otros casos el legislador recurre a elementos como la expresión obrar «en perjuicio de», «para perjudicar», «para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad», «en ofensa de»… En algunos supuestos el legislador ha definido el tipo a través de un elemento subjetivo pero de manera negativa, es decir, estableciendo que el tipo se ve colmado o realizado siempre que no se realice con un ánimo específico (así, en el hurto de uso de vehículo del art. 244.1 CP, siempre que no se realice con ánimo de apropiárselo, pues de otro modo se vería realizado el tipo del hurto genérico). Además, la jurisprudencia recurre a elementos subjetivos de los tipos en ocasiones en que el legislador no los ha previsto expresamente, o al menos en los que dicho elemento es dudoso (como ocurre en el caso del art. 525.2 del CP).

Constituye un elemento subjetivo del injusto o ilícito el ánimo de lucro en los delitos, entre otros, de receptación.

Ello sucede en los delitos de tendencia o tendencia intensificada, que requieren dolo directo y no se conforman con el dolo eventual; en los delitos de intención o de tendencia trascendente, tipos que requieren un ánimo que trasciende o va más allá del propio tipo, lo que sucede tanto en el delito cortado de resultado, que exige finalidad de causar un resultado más allá del propio tipo, como en el delito mutilado de dos actos, que exige la finalidad de llevar a cabo un segundo acto no contenido en el tipo; o en tipos con elementos de actitud interna, como los móviles bajos o la crueldad o ensañamiento.

En lo que se refiere a las causas de justificación, la doctrina y la jurisprudencia recurren a un elemento subjetivo propio, como es el obrar para defenderse (y no por otros motivos) en el caso de la legítima defensa; de lo contrario, la intención «torcida» viciaría la defensa e impediría la justificación. No obstante, estos elementos subjetivos en las causas de justificación requieren un estudio separado.

Por lo demás, la doctrina clasifica los elementos subjetivos del tipo según pretendan o no una finalidad presente en la acción misma. En caso afirmativo, los denomina elementos de tendencia interna intensificada. En este grupo podría incluirse la exigencia de un peculiar ánimo lúbrico en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Dicho ánimo permite distinguir la conducta típica de otras que, aun revistiendo la formalidad externa de intromisión en la libertad sexual de la víctima, no atentan materialmente contra ésta. Por ejemplo, porque se trata de una exploración médica. Junto a dicho grupo de elementos subjetivos, otros, los denominados de tendencia interna trascendente, buscan una finalidad que se logra tras la conducta delictiva. De ahí la expresión «trascendente». El caso del ánimo de lucro en el hurto sería ejemplo de éstos.

En cualquier caso, dichos elementos aportan algo a la definición del tipo de que se trate en cada caso: eso que añaden se califica como «subjetivo», pero lo cierto es que permiten considerar una conducta como típica o atípica en función de su relevancia externa -y no sólo interna-, es decir, vienen a distinguir la conducta ya en el plano de la imputación objetiva.

En efecto, se trata de expresiones que hacen referencia a una carga intencional adicional al mero conocimiento de la conducta del tipo. Esta carga de intencionalidad se exige en ocasiones por la propia jurisprudencia aun sin una mención legal tan expresa: así sucede con delitos como el previsto en el art. 525.2, en el que sin hacerse mención expresa a un elemento subjetivo en concreto, la praxis judicial viene exigiendo un peculiar ánimo vejatorio o de escarnio en el autor. Esto pone de relieve cuál es la función con la que se recurre en la práctica legal y jurisprudencial a los elementos subjetivos: identificar con claridad una carga de sentido en la conducta; es decir, aportar elementos de valoración de la gravedad material del delito. Pero si es así, entonces dichos elementos no serían tan «subjetivos» como se suelen calificar, sino más bien un medio para definir el «riesgo típicamente relevante», lo que hace a la conducta objetivamente típica. Con otras palabras, su naturaleza no es tan subjetiva como a veces se insiste en definir, y su función sería la de ayudar a valorar la conducta como típica ya en el plano objetivo.

Así se confirma al recordar cuál es el criterio en virtud del cual la conducta se toma por típica en lo objetivo: lo será cuando despliegue un riesgo relevante en el sentido del tipo; o también, con otras palabras, cuando despliegue un riesgo típicamente relevante (o jurídico-penalmente relevante) en el sentido de los riesgos que la norma en cuestión pretende prevenir. Precisamente para identificar la tipicidad objetiva de la conducta la jurisprudencia recurre a menudo a elementos pretendidamente subjetivos (ánimo de matar, frente al de lesionar; ánimo de injuriar, frente al de hacer broma…). Son, en definitiva, datos para argumentar o rechazar el carácter típico, ya en el plano objetivo, de la conducta. Cuando los tribunales recurren a tales elementos subjetivos a menudo están efectuando restricciones teleológicas de los tipos (es decir, interpretando la letra del delito en cuestión lo más restrictivamente posible porque entiende que, aunque la letra admite un determinado contenido, éste iría contra el fin de la norma en cuestión.

Elemento Subjetivo del Injusto o del Ilícito en Algunos Países Latinoamericanos

El animo de lucro define el hurto, entre otros elementos: la apropiación de cosas muebles ajenas contra la voluntad de su poseedor no puede constituir todavía un hurto, pues el tipo exige además que tal apropiación se haya realizado con ánimo de lucro. El ánimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto o ilícito o con más precisión, del tipo o de la tipicidad. Dicha exigencia de ánimo de lucro permite distinguir de hurto algunas apropiaciones de viene que tienen por finalidad, no apropiarse la cosa, sino gastar una broma al propietario, por ejemplo, por lo que se reintegra lo sustraído al día siguiente; o impedir su uso, por lo que se esconde la cosa en la propia casa del propietario, por ejemplo. Como se puede apreciar, se trata de un elemento de la tipicidad del delito de hurto; que a su vez, posee carácter subjetivo, anímico, que describe una finalidad, una peculiar intencionalidad.

Podemos ver que no son escasos los supuestos en lo que el legislador o la dogmática penal ha incluido elementos subjetivos en los tipos. El ánimo de lucro es uno de estos casos, que prolifera en delitos patrimoniales y contra e orden socioeconómico (hurto, estafa, defraudaciones…). Pero es llamativo que se exija también en los delitos como la extorsión o el robo, pues dichos tipos exigen ya violencia o intimidación en las personas o fuerzas en las cosas, por lo que requerir en tales casos además ánimo de lucro puede resultar superfluo; de este modo podemos preguntarnos ¿quién va a apoderarse con violencia de un bien inmueble de la víctima sino es para lucrarse de él. Se puede recurrir a los elementos establecidos por el legislador como la expresión obrar «en perjuicio de», «para perjudicar», «para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad», «en ofensa de». En otras ocasiones el legislador ha definido el tipo como un elemento subjetivo, pero de manera negativa, es decir, se ve colmado o realizado el tipo, siempre que no se realice con un ánimo específico (así, en el hurto de vehículo, siempre que no se realice con ánimo de apropiárselo, pues de otro modo se varía realizado el tipo concreto).

Aparte, en las causas de justificación la doctrina y jurisprudencia recurren a unos elementos del tipo subjetivo propio. Asi, el obrar para defenderse (y no por otros motivos) en e caso de la legitima defensa de lo contrario, la intención ˂torcida˃ viciaría la defensa e impediría la justificación. Estos elementos subjetivos en las causas de justificación requieren un estudio de manera separada.

Por lo demás, la doctrina clasifica los elementos subjetivos del tipo según pretendan una finalidad presente ya en la acción misma, y entonces los denomina elementos i) de tenencia interna intensificada, como cuando el agente, al cometer el delito ya alcanza esa finalidad. En este grupo puede incluirse la exigencia de un peculiar ánimo lúbrico en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Dicho ánimo permite distinguir la conducta típica de otras que, aun revistiendo la formalidad externa de intromisión en la libertad sexual de la víctima, no atentan materialmente contra ésta. Por ejemplo, porque se trata de una exploración médica. Junto a dicho grupo de elementos subjetivos, otros los denominados ii) de tendencia interna trascendente, buscan una finalidad que se logra tras la conducta delictiva. De ahí la expresión ˂trascendente˃; el caso del ánimo de lucro en el hurto puede ser un ejemplo concreto de éstos.

En cualquier caso, dichos elementos aportan algo a la definición del tipo de que se trate en cada caso: eso que añaden se califica como «subjetivo», pero lo cierto es que permiten considerar una conducta típica o atípica ya que por su relevancia externa – y no solo interna-, es decir, vienen a distinguir la conducta ya en el plano de la imputación objetiva.

En efecto podemos apreciar, que se trata de expresiones que hacen referencia a una carga intencional adicional al mero conocimiento de la conducta del tipo. Esta carga de intencionalidad se exige en ocasiones por la propia jurisprudencia aun sin una mención legal expresa, que sin mencionarlo de manera expresa a ese elemento subjetivo; de esta forma, esos elementos podrían de cierta forma no ser tan subjetivos por el simple hecho de no aportar elementos de valoración de la gravedad material del delito, lo que implicaría ser un riesgo típicamente relevante, lo que hace la conducta objetivamente típica. Con otras palabras, su naturaleza no están subjetiva como a veces se insiste en definir, y su función seria la de ayudar a valorar la conducta como típica ya en el plano objetivo.

De cierta forma debemos recordar el criterio en virtud del cual la conducta se toma por típica en lo objetivo: lo será cuando despliegue un riesgo típicamente relevante en el sentido del tipo; o también, en otras palabras, cuando despliegue un riesgo típicamente relevante (o jurídico- penalmente relevante) en el sentido de los riesgos que la norma en cuestión pretende prevenir. Ahora precisamente, podemos identificar la tipicidad objetiva de la conducta, la jurisprudencia puede recurrir consecuentemente a elementos subjetivos (ánimo de matar, frente al de lesionar; ánimo de injuriar, frente al de hacer una broma…). Visto de esta forma son en definitiva datos para argumentar o rechazar el carácter típico, ya en el plano objetivo, de la conducta. Cuando en los tribunales en argot del litigio recurren a tales elemento subjetivos a menudo están efectuando restricciones teleológicas de los tipos (es decir, interpretando la letra del delito en cuestión lo más restrictivamente posible porque entiende que, aunque la letra admite un determinado contenido, éste iría contra el fin o telos de la norma en cuestión).

2 comentarios en «Elemento Subjetivo del Injusto»

  1. Referenciado desde: actitud interna, ánimo, delito cortado de resultado, delito de intención, delito de tendencia, delito mutilado de dos actos, desvalor objetivo de la acción, dolo, elemento subjetivo de justificación o de las causas de justificación, elemento subjetivo del injusto o del ilícito, imputación subjetiva, motivo, móvil, parte subjetiva del tipo, tipo de intención

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